Rechtsprechung zu Fristen beim Rücktritt vom Bauvertrag wegen verweigerter Sicherstellung (§ 1170 b ABGB)

20.02.2019

Gemäß § 1170 b ABGB gebührt dem Unternehmer, also dem Werkhersteller eines Bauwerks, einer Außenanlage zu einem Bauwerk oder eines Teils hiervon eine spezielle Sicherstellung. Diese kann er vom Auftraggeber bis zur Höhe eines Fünftels des vereinbarten Entgelts verlangen. Bei Verträgen, die innerhalb von 3 Monaten zu erfüllen sind, können vom Werkunternehmer sogar bis zu zwei Fünftel des vereinbarten Entgelts verlangt werden. Geleistet werden kann sie in Bargeld, Bareinlagen, Sparbüchern, Bankgarantien oder Versicherungen. Gemäß § 1170 b ABGB ist die Sicherstellung binnen angemessener, vom Unternehmer festzusetzender Frist zu leisten; wenn nicht geleistet wird, kann der Unternehmer wiederum unter Setzung einer angemessenen Nachfrist die Vertragsaufhebung erklären. Die Bestimmung ist zwingend, sie kann nicht „abbedungen“ werden.

Die Auflösung des Werkvertrages gemäß § 1170 b Abs 2 ABGB bewirkt, dass der Unternehmer zur mängelfreien Herstellung des Werkes nicht mehr verpflichtet ist, und ihm ein (entsprechend § 1168 Abs 1 ABGB verminderter) Entgeltanspruch zusteht. Dem Besteller steht die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags nicht mehr zu (OGH 27.09.2016, 1 Ob 107/16 s).

Der OGH hat sich jüngst mit den beiden Fristen, die § 1170 b ABGB nennt, beschäftigt. Er hat in 4 Ob 209/18s festgehalten, dass sich die Länge beider Fristen nach objektiven Gesichtspunkten richtet. Die Frist zum Erlag der Sicherheitsleistung ist dann angemessen, wenn ein Zeitraum eingeräumt wird, in dem die geforderten Sicherheiten ohne schuldhaftes Zögern beschafft werden können. Das Setzen einer zu kurzen Frist bewirke nicht, dass diese ungültig ist, sondern steht dem Werkbesteller der längere objektiv angemessene Zeitraum zur Verfügung. Wenn der Auftraggeber dem Verlangen auf Sicherstellung nicht fristgerecht nachkommt, komme dem Unternehmer als erster Schritt zunächst ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Zur Aufhebung des Vertrages komme es dann, bei entsprechender Erklärung des Unternehmers, erst nach Ablauf der zu setzenden Nachfrist. Auch diese Aufhebungserklärung sei eine formfreie einseitig empfangsbedürftige Willenserklärung. In Fällen, in denen der Auftraggeber die Sicherheitsleistung ernsthaft und endgültig verweigert, stehe dem Werkunternehmer zur Vermeidung allfälliger Mehrkosten (zB Stehzeiten) das Leistungsverweigerungsrecht sowie das Recht zur Vertragsaufhebung sofort zu (7 Ob 67/17d).

Fordert daher ein Werkunternehmer vom Auftraggeber eine Sicherheitsleistung nach § 1170b ABGB, ist der Auftraggeber gut beraten, dieser Aufforderung Folge zu leisten. Umgekehrt gilt natürlich, dass im Falle einer unberechtigten Einforderung und einem – sodann unberechtigten – Rücktritt des Werkunternehmers Schadenersatzansprüche (Ersatzvornahme!) drohen.

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